Руководители компаний часто задаются вопросом, обязательно ли оформлять с наемным персоналом именно трудовые отношения? Ведь с учетом специфики данного вида правоотношений, это не всегда удобно и соответствует запросам компании. Например, иногда требуется привлечение того или иного специалиста на незначительный срок (2 или 3 месяца). Тогда как Трудовой кодекс предписывает заключать трудовые договоры на определенный срок, не менее одного года.

Действительно, в ряде случаев будет более правильным и удобным для обеих сторон заключение договора ГПХ, под которым понимается договор на выполнение работ или оказание услуг, заключенный с физическим лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя.

Ответ можно найти в статье 27 Трудового кодекса, согласно которой отличительными признаками трудового договора от иных видов договоров является наличие в нем одного из следующих условий:

1) выполнение работником работы (трудовой функции) по определенной квалификации, специальности, профессии или должности;

2) выполнение обязательств лично с подчинением трудовому распорядку;

3) получение работником заработной платы за труд.

О чем это говорит? Вывод напрашивается следующий. Если организация оформила взаимоотношения с работником путем заключения договора ГПХ, но при этом он содержит условия трудового договора, то у работника будет возможность обжаловать действия организации и признать заключенных договор ГПХ трудовым.

Какой же вид взаимоотношений выбрать? Это зависит в первую очередь от желания обеих сторон, во-вторую – от условий предполагаемой работы.

Также часто возникает вопрос – в чем разница? Разница весьма существенная, как в вопросах осуществления взаимоотношений между сторонами, так и в вопросах оплаты и налогообложения.  

Подробнее об основных отличиях.

Условия

Трудовой договор (ТД)

Договор ГПХ

Нормативное регулирование

Основным нормативным правовым актом является Трудовой кодекс Республики Казахстан (далее – ТК РК).

Основным нормативным правовым актом является Гражданский кодекс Республики Казахстан (далее – ГК РК).

Субъекты правоотношений

Работодатель - Работник.

Заказчик - Исполнитель.

Предмет договора

Предметом является выполнение работником работы (трудовой функции) по определенной квалификации, специальности, профессии или должности.

То есть, устанавливается состав функций, которые входят в должностные обязанности работника, и которые он должен ежедневно или с определенной периодичностью выполнять.

Например:

Маркетолог – маркетинговые исследования рынка, разработка и проведение рекламных кампаний и другие.

Юрист – правовая экспертиза документов, представление и защита интересов компании в суде и другие.

Исключение составляет ТД, заключенный на время выполнения определенной работы.

Предметом является выполнение работ/ оказание услуг, согласованных  сторонами, которые могут иметь как разовый, так и регулярный характер.

Личное участие

Работник обязан выполнять работу лично.

<ст. 24 ТК РК>

По общему правилу исполнитель должен выполнять обязательства по договору лично. Однако законодательством не запрещается привлечение субподрядчиков (соисполнителей). Также допускается возможность исполнения обязательства третьим лицом.

<ст. 276, 619, 674, 684, 711, 848, 889 ГК РК>

Требования к содержанию

Требования к содержанию и условиям ТД строго регламентированы законодательством.

<ст. 28 ТК РК>

Содержание и условия договора ГПХ определяются по соглашению между заказчиком и исполнителем, за некоторыми исключениями, предусмотренными законодательством.

<ст. 382, 383 ГК РК>

Трудовой стаж

Засчитывается.

Не засчитывается.

Возникновение правоотношений

Допуск к работе осуществляется только после заключения ТД. В случае его отсутствия или неоформления надлежащим образом по вине нанимателя трудовые отношения считаются возникшими с того дня, когда работник приступил к своим должностным обязанностям. 

<ст. 33 ТК РК>

Договор считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным его условиям в требуемой форме.

Под существенными понимаются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

<ст. 393 ГК РК>

Содержание работ

Содержание должностных обязанностей определяется ТД, должностной инструкцией и другими актами работодателя. В отдельных случаях - типовыми квалификационными характеристиками.

Содержание и объем работ/ услуг определяется по соглашению между заказчиком и исполнителем.

Права и обязанности

Регламентируются законодательством.

<ст. 22, 23 ТК РК>

Регламентируются договором и в определенной части (по основным вопросам) законодательством.

<главы 32, 33 ГК РК>

Порядок выполнения работы

При выполнении работы работник обязан руководствоваться актами работодателя. То есть, работодатель может диктовать условия – каким способом, в какой последовательности и с какой периодичностью сотрудник должен выполнять свои должностные обязанности. Также к сфере полномочий работодателя относится определение порядка взаимодействия между структурными подразделениями и отдельными работниками.

Исполнитель самостоятельно определяет методы и способы выполнения работ/ оказания услуг.

Трудовой распорядок

Работник обязан соблюдать установленные в компании правила трудового распорядка, в которых устанавливаются рабочее время и время отдыха, условия обеспечения трудовой дисциплины, иные вопросы регулирования трудовых отношений.

<ст. 24, 63 ТК РК>

Исполнитель самостоятельно определяет режим рабочего времени и времени отдыха с учетом  сроков, установленных договором.

График выполнения работ/ оказания услуг, если это уместно, определяется по соглашению между заказчиком и исполнителем.

Например, это будет актуально в отношении услуг авторского надзора или технического надзора (график посещения объекта).

При оказании консалтинговых, юридических услуг, как правило, стороны руководствуются графиком работы исполнителя.

Продолжительность рабочего времени

Суммарная продолжительность рабочего времени ограничена законодательством.

Также предусматриваются ограничения сверхурочной работы, работы в выходные и праздничные дни.

На законодательном уровне ограничения не предусматриваются.

Ежегодный трудовой отпуск

Предоставляется.

Не предоставляется.

Условия труда

Наниматель обязан обеспечивать персоналу равные производственно-бытовые условия.

<пп. 28) п. 2. ст. 23 ТК РК>

Заказчик не имеет обязательств по обеспечению производственно-бытовых условий, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Средства труда

Наниматель за свой счет должен обеспечить работника всеми необходимыми средствами труда (оборудованное рабочее место и т.п.)

<пп. 10) п. 2. ст. 23 ТК РК>

Исполнитель, как правило, обеспечивает выполнение работ/ оказание услуг своими силами, средствами и с использованием своих материалов.

Вместе с тем, не запрещается согласование сторонами специальных условий, в том числе условий о предоставлении исполнителю рабочего места, компьютерной техники и других средств. Например, такое условие будет актуально в отношении услуг по проведению кадрового или правового аудита.

Аккредитация, разрешения и уведомления

Если для осуществления той или иной деятельности требуется наличие аккредитации или получение разрешения, то обязанность по их получению возлагается на работодателя.

За соответствие квалификации персонала установленным нормативным требованиям, также несет ответственность работодатель.

Обязанность по получению необходимых разрешительных документов возлагается на исполнителя.

Оплата труда

Размеры и формы оплаты труда на законодательном уровне не регламентируются, за исключением отдельных категорий работников (государственные служащие, гражданские служащие). Размер заработной платы определяется по соглашению сторон.

Однако Трудовой кодекс предписывает ряд условий и ограничений, обязательных для соблюдения нанимателем, например:

  • размер оплаты труда не может быть ниже минимального размера месячной заработной платы;
  • обязательное соблюдение принципа «равная оплата за равный труд»;
  • обязательные требования к срокам выплаты - не реже 1 раза в месяц и не позднее 10 числа каждого месяца;
  • обязательное требование по выплате пени в случае задержки оплаты, в размере 1,25-кратной базовой ставки Национального Банка Республики Казахстан на день оплаты за каждый день просрочки;
  • оплата труда в повышенном размере за работу в сверхурочное время, выходные и праздничные дни, в ночное время;
  • оплата времени простоя;
  • предельный размер ежемесячного удержания из заработной платы не более 50%.

<глава 8 ТК РК>

Размеры и сроки оплаты определяются по соглашению сторон, максимальными и минимальными пределами не ограничиваются, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательством.

Это может быть как предварительная оплата, так и оплата за фактически выполненный объем работ/ услуг. В практике чаще всего применяются смешанные формы оплаты – предварительная оплата и окончательная оплата после принятия результатов работ/ услуг Заказчиком.

 

Штрафные санкции (неустойка, пеня) за нарушение обязательств также устанавливаются по соглашению сторон.

Кроме того, может быть взыскана законная неустойка. <ст. 295 ГК РК>

Гарантии и компенсации

Трудящимся предоставляются гарантии и компенсационные выплаты, предусмотренные законодательством и коллективным договором.

Например, гарантии и выплаты, связанные с:

  • командировками;
  • временной нетрудоспособностью;
  • использованием личного имущества в интересах работодателя;
  • потерей работы (например, в случае ликвидации работодателя, сокращения численности или штата).

<глава 11 ТК РК>

Исполнитель может рассчитывать на предоставление каких-либо компенсационных выплат только в случае, если это закреплено договором.

В практике подобные выплаты предусматриваются крайне редко, это скорее исключение чем правило.

Техника безопасности и охрана труда

Наниматель обязан обеспечить установленные законодательством требования по безопасности и охране труда, в том числе:

  • наличие службы (специалиста) безопасности и охраны труда;
  • внутренний контроль по безопасности и охране труда;
  • обеспечение персонала средствами индивидуальной и коллективной защиты;
  • проведение периодических медицинских осмотров и предсменного медицинского освидетельствования персонала;
  • проведение инструктажей по безопасности и охране труда;

и ряд других.

<главы 18, 19 ТК РК>

Обеспечение здоровых и безопасных условий труда, в том числе обеспечение исполнителя средствами индивидуальной защиты, возлагается на исполнителя.

Ответственность

В отношении работника законодательством предусматриваются следующие виды ответственности:

  • материальная;
  • административная.

В отношении работодателя законодательством предусматриваются следующие виды ответственности:

<глава 10 ТК РК>

<статьи 82-1, 83, 86 - 90, 93 – 97, 441, 519 КоАП>

<статьи 152, 153, 154, 156, 395 УК РК>

<глава 47 ГК РК>

За нарушение договорных обязательств или установленных нормативных требований стороны несут гражданско-правовую ответственность, предусмотренную Гражданским кодексом и иными законами.

Исполнитель осуществляет выполнение работ/ оказание услуг за свой риск и под свою ответственность, если иное не предусмотрено условиями сделки.

<главы 20, 47 ГК РК>

Защита нарушенных прав

За восстановлением своих нарушенных прав работник может обращаться в согласительную комиссию, государственную инспекцию труда, суд.

У работников также есть право на объединение для защиты своих прав в профессиональные союзы, объявить своему нанимателю забастовку.

<статьи 12, 22, 298 ТК РК>

За восстановлением своих прав исполнитель может обращаться только в суд.

Налогообложение, пенсионные взносы, социальные отчисления

Работодатель, как налоговый агент, производит начисление, удержание из заработной платы работника и перечисление в бюджет индивидуального подоходного налога.

Расходы работодателя по оплате труда персонала являются объектом налогообложения социальным налогом.

<главы 35, 54 Налогового кодекса РК>

Также работодатель обязан:

  • Удерживать (начислять) и перечислять обязательные пенсионные взносы, обязательные профессиональные пенсионные взносы в единый накопительный пенсионный фонд в соответствии с Законом "О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан". <ст. 24 - 26 Закона>
  • Уплачивать социальные отчисления в соответствии с Законом "Об обязательном социальном страховании" <статьи 13 - 16 Закона>
  • Исчислять (удерживать) и перечислять отчисления и (или) взносы работников в фонд социального медицинского страхования в соответствии с Законом "Об обязательном социальном медицинском страховании". <статья 30 Закона>

Заказчик, как налоговый агент, производит начисление, удержание из стоимости работ/ услуг, подлежащей оплату исполнителю, и перечисление в бюджет индивидуального подоходного налога.

Также Заказчик обязан:

  • Удерживать (начислять) и перечислять обязательные пенсионные взносы в единый накопительный пенсионный фонд в соответствии с Законом "О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан". <статьи 24 - 26 Закона>
  • Исчислять (удерживать) и перечислять отчисления и (или) взносы работников в фонд социального медицинского страхования в соответствии с Законом "Об обязательном социальном медицинском страховании". <статья 30 Закона>

Выплаты по договорам ГПХ, не являются объектом обложения социальным налогом и по ним не подлежат уплате социальные отчисления.

Страхование ответственности

Законодательством предусматривается обязательное страхование работников от несчастных случаев при исполнении ими трудовых (служебных) обязанностей.

<пп. 15) п. 2. ст. 23 ТК РК>

Обязанность страхования ответственности не предусматривается либо возлагается на исполнителя.

Порядок прекращения отношений

Прекращение трудовых отношений (основания, условия и порядок) регламентируются законодательством.

Например, по инициативе работодателя трудовой договор может быть расторгнут только по определенным основаниям и с соблюдением определенных условий.

Для прекращения трудовых отношений по соглашению сторон также требуется соблюдение определенных процедур.

Прекращение гражданско-правовых отношений регулируется в большей степени условиями договора, а при отсутствии таковых – законодательством.

Однако следует иметь ввиду, что имеют место императивные (обязательные) нормы права, которые должны соблюдаться.

 

Недействительность сделки

Основания недействительности сделок, предусмотренные гражданским законодательством, не применяются.

Договор может быть признан недействительным полностью или в части по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

<статьи 157-162 ГК РК>